PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO: Inaplicabilidade no processo do trabalho

Foto:Luiz Salvador, Presidente da ABRAT

PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO
Não se aplica no direito do trabalho a prescrição de ofício por ser prejudicial ao obreiro

(*) Luiz Salvador

No sentido de que não se aplica no direito do trabalho a prescrição de caráter patrimonialista, importante decisão acaba de ser proferida pela 6ª Turma do TRT-MG, dando provimento ao recurso do reclamante, modificando a sentença em que o juiz de 1º Grau aplicou de ofício prescrição não suscitada na fase ordinária do processo.

Reformando a sentença de primeiro grau que aplicou a prescrição de offício sem qualquer manifestação oportuna da parte, entendeu a Turma não ter aplicabilidade no direito do trabalho o regramento previsto no CPC, ART.219, parágrafo 5º, diante da prejudicialidade ao empregado, cujo direito tutelado não se rege por normas patrimonialistas, tratando-se de crédito alimentar, de caráter protegido pela irrenunciabilidade de direitos.

E de todos sabido que o instituto da prescrição é de direito patrimonial e não de direito público (Cód. Civil, arts. 161/179), sendo que o momento aprazado para sua invocação é o do oferecimento da defesa, sob pena de preclusão, para que produza os efeitos então pretendidos – o atingimento direto do direito e por via reflexa extinção da ação, fazendo fenecer o direito do obreiro mesmo diante do seu caráter tutelar e alimentar. Tal conclusão se extrai do exame do disposto no art. 269, inciso IV do vigente Código de Processo Civil que elevou a prescrição como matéria de mérito. Assim, até em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a matéria de mérito não pode ser invocada fora do primeiro grau (em grau de recurso, em memorial, sustentação oral, sob pena de permitir-se a supressão de instância.

Posicionamento neste sentido de há muito que vimos sustentando, como se pode ver do nosso artigo publicado no Jus Navegandi e intitulado:

“PRESCRIÇÃO TRABALHISTA - o marco constitucional inicial para a sua contagem e a questão da ilegimitidade da Procuradoria do Trabalho para argüi-la”

Link: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1978

Leia a notícia sobre a correta e equilibrada decisão recentíssima proferida pelo TRT-MG, 6ª Turma, sendo Relator Fernando Antônio Viégas Peixoto:

“Prescrição tem que ser alegada pela parte interessada na fase ordinária(28/08/2009)

A 6ª Turma do TRT-MG, dando provimento ao recurso do reclamante, modificou a sentença em que o juiz de 1º Grau, de ofício (sem requerimento da parte), havia declarado a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas, estendendo a condenação a todo o contrato de trabalho.

Segundo esclareceu o relator convocado Fernando Antônio Viégas Peixoto, o parágrafo 5º, do artigo 219, do CPC, que determina que o juiz declare, de ofício, a prescrição, não tem aplicação no processo do trabalho, porque é prejudicial ao empregado e viola o princípio de proteção ao trabalhador. O artigo 769, da CLT, permite a utilização do direito processual comum, como fonte subsidiária, apenas quando não houver incompatibilidade com o processo do trabalho.

Conforme Súmula 153, do TST, a prescrição somente pode ser reconhecida pelo juiz se for alegada pela parte a quem beneficia e dentro da fase processual ordinária, ou seja, antes que o processo chegue aos tribunais superiores. No caso, a reclamada nada mencionou a respeito, nem mesmo nas contra razões. Assim, foi afastada a prescrição declarada pelo juiz de 1º Grau e as parcelas deferidas foram estendidas a todo o prazo de vigência do contrato”.

Link: http://as1.trt3.jus.br/pls/noticias/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ACS&p_cod_noticia=2919

LEIA TAMBÉM A ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO

Processo : 01629-2008-024-03-00-6 RO
Data de Publicação : 20/07/2009
Órgão Julgador : Sexta Turma
Juiz Relator : Juiz Convocado Fernando A.Viegas Peixoto
Juiz Revisor : Des. Anemar Pereira Amaral

RecorrenteS: (1) CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER DE BELO HORIZONTE

(2) MURILO LUIZ GENTIL DE OLIVEIRA

RecorridoS: OS MESMOS

RELATOR: JUIZ CONVOCADO FERNANDO ANTÔNIO VIÉGAS PEIXOTO

EMENTA: PRECRIÇÃO - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - INCOMPATIBILIDADE. A possibilidade de se declarar ex officio a prescrição, prevista no parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei n. 11.280/66, não tem aplicação no processo do trabalho, por ser incompatível com o Princípio Protetivo, basilar do Direito do Trabalho. Tal incompatibilidade, nos moldes do que prevê o artigo 769 da CLT, impede a utilização de fonte subsidiária. Na seara trabalhista, a prescrição deverá ser arguida pela parte interessada, até a fase processual ordinária.

Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes recursos ordinários, decide-se:

1 - RELATÓRIO

O MM. Juiz do Trabalho Ricardo Marcelo Silva, na titularidade da 24ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de f. 213/217, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na reclamação trabalhista ajuizada por MURILO LUIZ GENTIL DE OLIVEIRA contra CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER DE BELO HORIZONTE, condenando este a pagar àquele os minutos extras relativos à inobservância à hora noturna reduzida, no período em que o autor trabalhou entre as 22h00min e 5h00min, com os reflexos consectários.

Aos embargos de declaração do reclamante, às f. 208/211, foi negado provimento (f. 212).

Recurso ordinário apresentado pela reclamada, às f. 213/217, pretendendo a revisão do julgado em relação à inobservância à hora ficta noturna.

Preparo regular do recurso está comprovado às f. 218/219.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante, às f. 223/234, requerendo a reforma da sentença quanto à declaração, de ofício, da prescrição, bem como quanto às horas extras, feriados e diferenças salariais reconhecidas na origem.

Contra-razões às f. 236/243, pelo autor e às f. 247/257, pela ré.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.

É o relatório.

2 - ADMISSIBILIDADE

A reclamada argúi, em contra-razões, o não-conhecimento do recurso ordinário apresentado pela reclamante, no tópico relativo às diferenças salariais pelo exercício da função de agente de segurança, alegando que as razões recursais inovam nesse aspecto, já que tal pedido não consta da inicial.

Com razão.

Certo é que o pedido que consta da inicial relativo às diferenças salariais fundam-se na alegação do exercício pelo autor das funções de supervisor de segurança (f. 02/03).

Não há pedido específico quanto a possíveis diferenças salariais existentes entre o cargo de vigilante (função anotada na CTPS) e o de agente de segurança. Ao contrário, a petição inicial, ao fundamentar o pedido de diferenças de salário do supervisor de segurança admite que o autor recebia como agente de segurança (f. 03), o que torna ainda mais inviável o apelo nesse ponto.

Todas as teses de direito possíveis e condizentes com a lide devem ser deduzidas pelas partes no momento oportuno (petição inicial e contestação), sob pena de preclusão (perda da faculdade processual de trazer aos autos pretensão omitida). Tudo em respeito ao princípio da eventualidade.

Nesse sentido, os artigos 128 e 460 do CPC estabelecem que os contornos da lide são fixados pelos pedidos iniciais e pela contestação, sendo defeso haver modificação do pedido e da causa de pedir (art. 264, parágrafo único, do CPC). É de se observar, ainda, que os pedidos devem ser interpretados restritivamente (art. 293 do CPC).

Como se percebe, não há pedido, na inicial, de reconhecimento do exercício da função de agente de segurança, com o pagamento das diferenças salariais e retificação da CTPS, motivo pelo qual a matéria não pode ser apreciada, sob pena de supressão de instância, o que não é admitido pelo ordenamento jurídico.

Em face do exposto, não se conhece do recurso ordinário apresentado pela reclamante, no que se refere às diferenças salariais do cargo de agente de segurança.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada.

3 - ORDEM DE APRECIAÇÃO

Considerando a natureza das matérias alegadas, inverter-se-á a ordem de apreciação dos recursos.

4- FUNDAMENTOS

4.1 - RECURSO DO RECLAMANTE

4.1.1 - PRESCRIÇÃO - ARGUIÇÃO EX OFFICIO

Pretende o autor seja afastada a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas, arguida ex officio pelo Juízo a quo. Argumenta não ser aplicável na Justiça do Trabalho o pronunciamento da prescrição de ofício.

Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Contudo, o pronunciamento da prescrição dos créditos trabalhistas é prejudicial ao empregado e, dessa forma, a prescrição somente pode ser reconhecida se expressamente arguida pela parte interessada, até a instância ordinária, como dispõem os artigos 193 e 194 do Código Civil e a Súmula 153 do TST.

Assim, data maxima venia da interpretação dada pelo Juízo de primeiro grau, o parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei n. 11.280/66, não tem aplicação no processo do trabalho, por ser incompatível com o Princípio Protetivo, basilar do Direito do Trabalho.

Tal incompatibilidade, nos moldes do que prevê o artigo 769 da CLT, impede a utilização de fonte subsidiária.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Eg. Tribunal:

“PRESCRIÇÃO. PRONÚNCIA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A proteção ao hipossuficiente - princípio basilar do Direito do Trabalho - tem por escopo atenuar, na esfera jurídica, a desigualdade sócio-econômica e de poder existente, no plano fático da relação de emprego. Diante disso, pode-se afirmar que a norma do parágrafo 5º, do artigo 219, do CPC, é incompatível, com tal princípio protetivo, visto que a pronúncia da prescrição, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, beneficiará, apenas, um dos sujeitos da relação empregatícia - no caso, o empregador inadimplente. Conclui-se, portanto, pela inaplicabilidade, no processo trabalhista, da nova regra do processo comum, em face de sua incompatibilidade, com os princípios que informam o Direito do Trabalho - sob pena de comprometer-se a própria essência da função teleológica desse ramo jurídico especializado” (proc.: 00081-2006-029-03-00-7 RO - TRT 3ª R. - 1ª T. - Rel. Des. Manuel Cândido Rodrigues - DJMG de 10/10/2006, pág. 5).

Portanto, considera-se que a prescrição pode e deve ser argüida pela parte interessada a qualquer tempo no processo, desde que se atente aos limites da fase processual ordinária, mas não pode ser pronunciada de ofício. No caso em exame, a reclamada manteve-se silente a tal respeito, não tendo sido apresentado recurso ordinário adesivo, ou mesmo suscitado tal arguição em sede de contrarrazões.

Dá-se provimento para afastar a declaração de ofício da prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas e estender a condenação a todo o período contratual.

4.1.2 - HORAS EXTRAS

Requer o autor o pagamento como extra pelas horas prestadas além da quadragésima quarta semanal. Irresigna-se ainda contra a instituição do regime de compensação de jornada 12 X 36.

Primeiramente, deve ser esclarecido que o pedido de pagamento pelas horas extras foi formulado tendo como parâmetro o trabalho no regime de compensação 12 X 36 (f. 03). Assim, a par do consignado no contrato de f. 25 acerca da jornada (trabalho por oito horas diárias e quarenta e quatro semanais), o trabalho do reclamante em jornada de 12 X 36 é incontroverso nos autos, pois admitido na própria petição inicial. Prevalece, portanto o contexto fático evidenciado pelo próprio autor, eis que o pacto laboral é um contrato realidade.

A Constituição Federal fixou a duração normal do trabalho semanal em quarenta e quatro horas, facultando às partes interessadas, mediante negociação coletiva, em regime de concessões recíprocas, a flexibilização da duração do horário, inclusive permitindo expressamente a compensação de jornada. (art. 7º, inciso XIII da CF).

A cláusula vigésima quinta das CCT’s anexadas aos autos (f. 115/137), prevê a adoção da jornada “12 x 36”, compensando o excedente de jornada em determinada semana com a idêntica redução na semana subseqüente, sem que isso possa configurar labor extraordinário.


Incontroverso nos autos que o reclamante laborava sob o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.

A jornada 12x36, devidamente prevista pela negociação coletiva, desonera o pagamento de horas extras, uma vez respeitado o limite de doze horas de labor diário e quarenta e quatro horas semanais. O recorrente, em nenhuma das oportunidades em que falou nos autos, apontou sequer por amostragem algum dia em que tivesse laborado em sobrejornada e não tivesse recebido o pagamento das horas extras respectivas; ônus que lhe incumbia.

Nega-se provimento.

4.1.3 - FERIADOS TRABALHADOS

O juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento em dobro pelos feriados trabalhados, ao fundamento de ter se submetido o reclamante ao regime de jornada 12 X 36, o que obsta sua pretensão.

Na jornada 12x36 estão implícitos os repousos semanais remunerados já diluídos nas folgas de trinta e seis horas, porém, esta não é a regra a ser utilizada no caso de feriados trabalhados (civis e religiosos), que se constituem em mais um dia de folga do trabalhador e não se confundem com aquelas folgas inerentes ao regime de revezamento, data maxima venia do entendimento do juízo de primeiro grau.

Assim, o domingo já se encontra compensado com as trinta e seis horas, o mesmo não se aplicando, contudo, aos feriados que, trabalhados, e não compensados, devem ser quitados em dobro, conforme dispõe o art. 9º da Lei 605/49.

Aliás, a questão já se encontra sedimentada pela edição da Súmula 146 do TST, verbis:

“SÚMULA 146 - TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

Todavia, verifica-se que os instrumentos normativos da categoria (parágrafo quarto, cláusula vigésima quinta, f. 134, a título de exemplo) preveem que:

“Consideram-se normais os dias de domingo e feriados laborados nesta jornada especial, não incidindo a dobra de seu valor”.

A Convenção Coletiva de f. 121/123, vigente de 01.09.2003 a 31.08.2004, entretanto, não possui a mencionada cláusula que excetua o pagamento em dobro dos feriados trabalhados no regime de jornada 12 X 36.

Dessa forma, considerando que a Constituição da República confere validade aos acordos e convenções coletivas de trabalho (CF, artigo 7º, inciso XXVI), deve prevalecer a disposição convencional no sentido de que os feriados laborados na jornada especial já se encontram compensados nas trinta e seis horas de descanso.
Assim, no período em que consta dos autos instrumento coletivo prevendo tal exceção, a sentença deve ser confirmada, porém por outros fundamentos.

Considerando que foi afastada a prescrição quinquenal pronunciada, todo o período contratual (14.11.2000 a 26.12.2006) deve ser analisado e insere-se numa possível condenação.

A vigência das Convenções Coletivas juntadas aos autos que excluem o feriado como dia de repouso limita-se ao período de 01.09.2004 a 31.08.2007 (f. 128, 137 e 120).

Dessa forma, apenas no período contratual de 01.09.2004 a 26.12.2006 há respaldo normativo para que se excluam os feriados trabalhados pelo autor como dias de repouso, prevalecendo, quanto ao restante do período (14.11.2000 a 31.08.2003) a regra geral de pagamento em dobro pelos dias trabalhados em feriados, sem a devida compensação.

O registro do trabalho em feriados nos cartões de ponto é admitido pelo reclamante (f. 192), pelo que a apuração deverá ser feita a partir desses documentos. Quando ausentes os cartões de ponto, prevalece o alegado pelo reclamante, considerando-se o trabalho em todos os feriados (Súmula 338/TST).

Dá-se, pois, provimento parcial ao recurso do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento, em dobro, dos feriados laborados não coincidentes com o domingo, no período compreendido entre 14.11.2000 e 31.08.2003, a serem apurados a partir dos cartões de ponto juntados aos autos, e, quando ausentes, deverá ser considerado o trabalho em todos os feriados.

Incabíveis os reflexos pleiteados, por não se caracterizar habitualidade.

4.2 - RECURSO DA RECLAMADA

4.2.1 HORA FICTA NOTURNA

Sustenta a recorrente a inaplicabilidade da redução ficta da hora noturna frente a jornada especial 12 x 36 cumprida pelo autor, pelo que entende indevidas as diferenças de adicional noturno deferidas na origem.

Impossível acolher-se a tese recursal, não havendo como deixar determinada classe de trabalhador (vigia) à margem do benefício contido no § 1º do art. 73 da CLT - redução ficta da hora noturna -, sob pena de ferir o princípio da isonomia.

O trabalho na denominada jornada de 12x36 horas não desobriga o empregador da observância do disposto no parágrafo 1º do artigo 73 da CLT. Evidenciando-se a inobservância da redução ficta da hora noturna, é devido o pagamento das horas extras dela decorrentes.

Ademais, o Colendo TST, por meio da Súmula nº 65, há muito pacificou a matéria:

“VIGIA - O direito à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos aplica-se ao vigia noturno”. (RA 5/1976, DJ 26.02.1976)

Deve ser registrado que, contrariamente ao que alegam as razões de recurso, as Convenções Coletivas anexadas aos autos (f. 115/137) não afastam a aplicação da hora ficta noturna, inexistindo cláusula específica sobre a matéria.

Nada a prover.

4 - CONCLUSÃO

Conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada, e, no mérito, nega-se-lhe provimento.

Conhece-se do recurso ordinário interposto pelo reclamante, à exceção das questões relacionadas às diferenças salariais do cargo de agente de segurança e, no mérito, dá-se-lhe provimento parcial para afastar a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas pronunciada ex officio na r. sentença e estender a condenação a todo o período contratual, à qual se acresce o pagamento, em dobro, dos feriados laborados não coincidentes com o domingo, no período compreendido entre 14.11.2000 a 31.08.2003, conforme se apurar a partir dos cartões de ponto juntados aos autos, nos termos dos fundamentos.

Eleva-se a condenação para R$5.000,00 (cinco mil reais), com custas de R$100,00, pela reclamada.

Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 6ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada; no mérito, sem divergência, negar-lhe provimento; unanimemente, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante, à exceção das questões relacionadas às diferenças salariais do cargo de agente de segurança; no mérito, sem divergência, dar-lhe provimento parcial para afastar a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas pronunciada “ex officio” na r. sentença e estender a condenação a todo o período contratual, à qual se acresce o pagamento, em dobro, dos feriados laborados não coincidentes com o domingo, no período compreendido entre 14.11.2000 a 31.08.2003, conforme se apurar a partir dos cartões de ponto juntados aos autos, nos termos dos fundamentos; eleva-se a condenação para R$5.000,00 (cinco mil reais), com custas de R$100,00, pela reclamada.

Belo Horizonte, 07 de julho de 2009.

FERNANDO ANTÔNIO VIÉGAS PEIXOTO
JUIZ CONVOCADO RELATOR

Decisão publicada no DJ em 20/07/2009

Link:
http://as1.trt3.jus.br/consultaprocessual/mostrarDetalheLupa.do?evento=Detalhar&idProcesso=RO++0914263&idAndamento=RO++0914263PACO20090716++++17214300

EM DEFESA DA MESMA TESE ESPOSADA PELO ACÓRDÃO TRANSCRITO, LEIA O NOSSO ARTIGO PUBLICADO NO SITE JUS NAVEGANDI:

“PRESCRIÇÃO TRABALHISTA
O marco constitucional inicial para a sua contagem e a questão da ilegimitidade da Procuradoria do Trabalho para argüi-la

(*) Luiz Salvador

Apesar do caráter tutelar e alimentar assegurado aos créditos trabalhistas, até 4 de outubro/88, o trabalhador só podia demandar seu empregador para pagamento de seus créditos trabalhistas impagos, observados os dois últimos anos de trabalho a teor do normatizado pelo art. 11 da CLT. A partir de 05/10/88, o inciso XXIX do art. 7º da CF alargou o instituto da prescrição de dois anos para cinco, desde que o empregado ajuíze a reclamação trabalhista dentro de dois anos do respectivo desligamento (extinção do contrato), incluído o prazo do aviso prévio por força da nº 83 da E. SDI do C. TST, que cristalizou o entendimento de que o prazo prescricional só começa a fluir no final do término do aviso prévio (Art. 487, § 1º da CLT).

Durante muitos anos a Justiça do Trabalho se recusava a acatar aplicação subsidiária do disposto pelo art. 172 do C.Civil, até que o C. TST pacificou a divergência editando o Enunciado 268, que assim, dispõe: "A demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição".

Pacificado este entendimento, a jurisprudência cuidou de delinear os demais contornos que envolvem a questão:

"Como se vê, a posição de certa corrente jurisprudencial no sentido de que quanto aos pedidos não formulados no primeiro ajuizamento, o prazo prescricional tem fluência normal, contraria o sentido de que o simples ajuizamento da reclamação trabalhista adquire no processo do trabalho. Além do mais, desconsidera os princípios interpretativos inerentes ao direito e o processo do trabalho, que devem se guiar pela características próprias do tipo de relação jurídica que regulamentam. Neste sentido são várias as normas que procuram atenuar o formalismo do processo civil, como, por exemplo, a já anteriormente mencionada que permite que o simples ajuizamento da ação interrompa a prescrição, independente de se consumar a notificação da parte contrária. Por outro lado, é sabido que o hipossuficiente nem sempre tem conhecimento de todos os seus direitos, ou pelo menos daqueles que foram violados no curso da relação de emprego. Por esta razão também, de ordem teleológica, é mais do que justificável que se tenha uma interpretação mais benéfica quanto aos efeitos da interrupção da prescrição, em face da natureza da controvérsia existente para deslinde na Justiça do Trabalho, presumindo-se ter sido este o objetivo do TST, ao editar o En. 268/TST". (TRT 3ª Região, RO5.888/97, AC. 15.11.97, Rel. Juiz Luiz Ronan Neves koury, in LTR62-05/697/97).

Examinando esta mesma questão, o TRT-PR, assim já decidiu:

"PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO FEITO ANTERIOR SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Ainda que sindicato atuante como substituto processual venha a ser considerado parte ilegítima -ad causam- em reclamação anteriormente ajuizada com o mesmo objeto, referida ação deve ser tida como válida para efeitos de interrupção da prescrição relativamente a substituído, já que induvidosa a inocorrência de inércia deste quanto ao direito de ação, devendo ser relevado, ainda, que em caso tal, a entidade sindical, apesar de se valer, de meio inadequado, ingressa em Juízo, como pretensa credora. Aplicação subsidiária das disposições dos arts. 172, inciso I, 173 e 174, inciso III, do Código Civil e art. 219, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil e Lei 8.036-90, art. 3º ". (TRT-PR-RO 12.083-98 - Ac.4ª T 13.453-99 - Rel. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – decisão publicada no DJ-PR de 25-06-1999). A contagem do prazo prescricional se inicia com o da extinção do contrato, como se extrai do exame do art. 7º, inciso XXIX (A) da CF: "cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO".

Apesar da clareza redacional do texto, que fixa o início do marco prescricional de modo a não pairar dúvida, teima a jurisprudência em delinear um outro contorno diferente do pretendido, insistindo numa construção de sentido diverso pretendendo seja o marco inicial contado não da extinção do contrato, mas do ajuizamento da ação, restringindo assim a eficácia de uma norma de claro e nítido caráter tutelar.

A jurisprudência respeitadora da vontade da Carta Política vigente no País, divergindo do posicionamento conservador apontado, orienta-se, corretamente, na vontade expressa do legislador constitucional, como se extrai das lúcidas conclusões seguintes:

"O prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, previsto no art. 7°, item XXIX, letra a, da CF/88 é o limite dado pelo legislador constitucional ao trabalhador urbano para propor ação em que reivindicará direitos trabalhistas até os últimos cinco anos. Portanto, não se pode incluí-lo neste lapso temporal, pois ele seria diminuído para três, contrariando, desta forma, a vontade expressa do legislador constitucional, que foi a de conferir ao trabalhador o prazo prescricional de 5 anos para fazer valer direitos oriundos da relação de emprego. Ao intérprete não cabe limitar a eficácia da normas constitucionais de tutela do empregado através da exegese restritiva, principalmente quando se trata de prescrição de créditos provenientes de relação de trabalho, de natureza alimentar e considerado por ela própria como valor fundamental da República Federativa (art. 1°, item IV),base da ordem econômica (art. 170) e primado da ordem social (art, 193), TRT 3ªReg. RO 1848/92 - Ac. 3ªT., 21.01.93, Rel. Antonio Alvares da silva" ( Revista LTr -ano 57 - n° 06 - junho de1993 – São Paulo - págs. 755/756). "A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXIX, prevê, a prescrição dos direitos anteriores a cinco anos da extinção do contrato de trabalho. Interpretação teleológica esta que atende aos princípios basilares do Direito Material, qual seja, na dúvida sobre o alcance da norma, deve a mesma ser aplicada no sentido mais favorável ao obreiro, "in dubio pro operario" (TRT-PR RO 00011/95, Ac. 3ª T- 00404/96, Rel. Juiz Mario Antonio Ferrari, in DJP 19-01-96, PAG. 56). "A prescrição na Justiça do Trabalho é contada a partir da rescisão contratual. Note-se inclusive, que a Carta Magna, em seu arg. 7º, inciso XXIX, não fez a menor referência à data do ajuizamento da ação para a contagem do prazo prescricional, fazendo referência tão somente à data da extinção contratual. Assim, resta indene de dúvida que o marco prescricional é a data da rescisão contratual"(TRT-PR RO 4.791/95, AC. 1ª T. 12.997/96 – Rel. Juiz Wilson Pereira, in DJPR 05.07.96). " Segundo o art. 7º, XXIX letra a, da Constituição Federal de 1.988 o início do prazo prescricional ocorre na data da extinção do contrato de trabalho, e não na data em que foram pagas as verbas rescisórias" (TRT-PR RO 9799/91, AC. 1ª T 3180/93, Unân, Rel. Juiz Tobias de Macedo Filho, in DJPR 02.04.93, PÁG. 151).

De todos sabido que o instituto da prescrição é de direito patrimonial e não de direito público (Cód. Civil, arts. 161/179), sendo que o momento aprazado para sua invocação é o do oferecimento da defesa, sob pena de preclusão, para que produza os efeitos então pretendidos – o atingimento direto do direito e por via reflexa extinção da ação, fazendo fenecer o direito do obreiro mesmo diante do seu caráter tutelar e alimentar. Tal conclusão se extrai do exame do disposto no art. 269, inciso IV do vigente Código de Processo Civil que elevou a prescrição como matéria de mérito. Assim, até em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a matéria de mérito não pode ser invocada fora do primeiro grau (em grau de recurso, em memorial, sustentação oral, sob pena de permitir-se a supressão de instância. Tratando-se então, como visto, de direito patrimonial, não detém o Ministério Público do Trabalho legitimidade para argüir a prescrição mesmo em favor de entes públicos, já que não é parte no processo e sua atuação se dá na qualidade de defensor da lei (Custos Legis), impedidos do papel de representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas, inciso IX do art. 129 da CF/88:

"A prescrição de direitos patrimoniais somente pode ser suscitada pelas partes que compõem a lide, sendo vedado até mesmo sua decretação ex officio, a teor do disposto no art. 219, § 5º, do CPC, c/c o art. 166, do CC. Seguindo esta diretriz, o MPT somente tem legitimidade para argüir prescrição de direitos patrimoniais quando figurar como parte na ação, o que não in casu, sob pena de estar exercendo verdadeira representação judicial do ente público demandado, o que lhe é constitucionalmente vedado - art. 129, IX, CF/88" – TRT da Décima-Nona Região, por unanimidade, RO Nº 97612141.70 - Procedência: JCJ de Arapiraca/AL - Presidente em exercício: Juíza HELENA E MELLO - Relator: Juiz PEDRO INÁCIO DA SILVA, Maceió, 28 de julho de 1998. (DOE 04.09.98).

Neste mesmo sentido, também, por último a Orientação Jurisprudencial n.º 130, do C.TST:

"Prescrição. Ministério Público. Custos legis. Ilegitimidade. O Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição a favor da entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial, quando atua na qualidade de custos legis (arts. 166, do CC, e, 219, § 5º, do CPC). Parecer exarado em Remessa de Ofício"

Conclusão.

Tratando-se a prescrição de direito patrimonial deve ser argüida no primeiro grau com a defesa, pena de preclusão, sendo que o MPT não detém legitimidade para sua argüição por não ser parte e estar impedido de exercer o papel de representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas, a teor do inciso IX do art. 129 da CF/88. O arquivamento de ação anterior ajuizada interrompe a prescrição, assegurando-se íntegros todos os direitos incumpridos, mesmo os não constantes da ação anterior arquivada, observando-se, ao propor a ação, apenas, o prazo prescricional de dois anos contados da extinção do contrato de trabalho (art. 7°, item XXIX, letra a, da CF/88), atendendo-se assim à vontade do Legislador Constituinte”.

Link: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1978

(*) Luiz Salvador é Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Vice-Presidente da ALAL (www.alal.la), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico da AEPETRO e da ATIVA, membro integrante do corpo técnico do Diap e Secretário Geral da CNDS do Conselho Federal da OAB, e-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br “.